Partons de très bas : un notaire, qu'est ce que c'est ?

Les historiens font remonter l'origine de la fonction de notaire à l'époque de Constantin à Rome : il avait pour tâche d'enregistrer les discussions. Cela explique que le mot notarius se traduise par scribe, sténographe ou secrétaire.

Depuis, la fonction n'a pas fondamentalement changé. Le notaire est un officier public, nommé à vie par le ministre de la Justice, agissant pour le compte de l'Etat et détenteur d'un quasi monopole sur les actes soumis à la publicité foncière (seul le juge le lui conteste en de rares occasions) ; il dispose d'ailleurs de prérogatives de puissance publique (?), ce qui, vous le verrez, est à la base de la polémique actuelle. Il intervient dans de nombreux domaines du droit et a le pouvoir d'authentifier des actes en apposant son sceau sous sa propre signature. Ses honoraires sont tarifés et souvent calculés en proportion des opérations dont il a à traiter.

Respectons un palier de décompression : un notaire, à quoi ça sert ?

L'essentiel de l'activité du notaire se trouve dans le droit immobilier et le droit des personnes.

Le notaire a pour mission d'assurer la sécurité qui doit entourer le transfert de propriété d'un bien immobilier, en définissant les termes de l'accord entre vendeur et acquéreur, en fixant les obligations respectives des parties, en effectuant les vérifications préalables tenant à l'origine de propriété, aux servitudes conventionnelles, aux règles d'urbanisme, à la situation hypothécaire, aux éventuels droits de préemption, ... (rien qu'un avocat ne puisse faire, donc). Le notaire apporte également sa connaissance approfondie du marché de l'immobilier, son expertise immobilière de manière générale.

En matière de droit des personnes, le notaire intervient aux différents stades importants de la vie – contrat de mariage, changement de régime matrimonial, donation, testament, succession – toujours en authentifiant les actes qu'il reçoit et en apportant sa science juridique et son conseil dans le cadre de leur rédaction.

La répartition de l'activité notariale selon les domaines est la suivante :

-        53 % en matière immobilière (vente, construction, baux, négociations),

-        26 % en matière de famille (succession, donation),

-        14 % pour les actes de crédit,

-        7 % en matière de droit de l'entreprise (conseil, expertise, conseil patrimonial, …).

Passons aux choses sérieuses : un notaire, combien ça pèse ?

Au 1^er janvier 2007, on décomptait  8.494 notaires en France (7.557 en 1995), âgés en moyenne de 49 ans, répartis au sein de  4.513 offices (plus 1.302 bureaux annexes) où travaillent également plus de 48.000 salariés.

Leur poids économique est considérable :

-        20 millions de personnes reçues,

-        Plus de 600 milliards d'euros de capitaux traités,

-        4,3 millions d'actes authentiques établis,

-        Plus de 6 milliards de chiffre d'affaires.

A titre de comparaison, sachez qu'il y a en France près de 44.000 avocats (18.668 en 1990, 32.048 en 1996) dont l'âge moyen est de 42 ans et qui produisent un CA annuel d'environ 3 milliards d'euros, soit moitié moins que les notaires (pour mémoire, le budget du Ministère de la Justice est de 6,5 milliards d'euros).

Et maintenant sortez les mouchoirs (ou retournez à la fac, comme vous voulez) : le revenu annuel moyen d'un avocat est de 68.964 € (87.899 € à Paris, 54.764 € en Provinces). Pour les notaires, aucun chiffre officiel n'est publié par le Conseil Supérieur du Notariat (quand un cahier spécial est dédié à cette question sur le site du CNB mais n'ayons pas mauvais esprit). Les notaires se plaisent à faire valoir la parfaite transparence des montants acquittés dans leurs études par les clients (Ah, les mérites de la tarification …) ainsi que la faible proportion qui leur revient à titre de rémunération (environ 10 % en moyenne) mais sont par contre beaucoup plus discrets s'agissant de leurs revenus effectifs. Des chiffres très variables sont ainsi avancés par des médias : de 91.000 € à 221.000 €, soit de 33 % à 330 % de plus que les avocats ! La prochaine fois qu'un notaire vous sortira le couplet sur l'obligation qui lui est imposée de traiter des dossiers et de passer des actes parfois à perte, souvenez-vous de ces chiffres et souriez.

Abordons enfin le sujet proprement dit : un notaire, pourquoi est ce que c'est protégé de la concurrence ?

La réponse à cette question est avant tout : par tradition, ni plus ni moins. La création et la mise en œuvre du droit européen entraînent toutefois une remise en cause d'un certain nombre de principes et de situations dans le cadre de laquelle le statut des notaires a interpellé.

Les organes représentatifs de la profession ont alors réagi en rappelant ce qui différencie ses membres des autres professionnels libéraux : le fait que le notaire accomplisse des tâches d'ordre public, lesquelles sont à la base de la sécurité juridique des relations dont il a à connaître,  justifierait qu'il ne soit pas soumis à la concurrence. Cette réflexion consiste à considérer que le notariat est une profession d'officiers publics délégataires de la puissance publique et mettant en œuvre, notamment, le service public de l'authenticité, ce qui justifierait que les règles européennes de la concurrence soient écartées.

C'est d'ailleurs la même litanie qui est rabâchée notamment par les politiques français, tels Rachida Dati et Christian Estrosi lors du dernier congrès des notaires organisé dans notre belle cité niçoise.

Ce faisant, les défenseurs du particularisme des notaires n'expliquent pas pourquoi ces derniers profitent de leur position protégée dans des domaines situés hors du champ de la concurrence ainsi que du poids financier, du réseau relationnel et de l'aura considérables que celle-ci leur confère pour investir massivement dans d'autres domaines hautement concurrentiels et rémunérateurs tels que la gestion de patrimoine, l'assurance ou le crédit (si vous êtes curieux, allez donc jeter un œil sur le site de l'UNOFI, l'Union Notariale Financière : http://www.unofi.fr/index.asp).

Soyons politiquement incorrect : un notaire, en quoi ça dérange ?

J'ai entendu certains confrères critiquer le rapport Attali ou le Gouvernement au motif que ces derniers dresseraient les professions juridiques les unes contre les autres pour créer la zizanie et jouer de l'adage « diviser pour mieux régner ». Peut être. Mais cela ne nous empêche pas d'analyser objectivement la situation et d'en relever l'incongruité.

Tout d'abord, le monopole dont bénéficient les notaires n'apparaît plus nécessairement justifié dans la mesure notamment où la référence aux missions d'ordre public accomplies est désormais contestée. En effet, l'article 45 du Traité CE n'exclut de la dérèglementation que les activités qui constituent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

Or :

-        par principe, cela ne semble pas être le cas du notaire qui ne bénéficie aux yeux de la Cour de Cassation d'aucune délégation de service public (le débat reste cependant ouvert aux yeux des spécialistes) et n'a à ce titre aucun pouvoir de décision,

-        si tant est que l'on considère que le notaire participe à l'exercice de l'autorité publique, ce n'est qu'au titre d'une part limitée de son activité, bien moins large que son monopole ne le justifie.

Ensuite, le statut du notaire est retenu comme étant l'un des freins majeurs au développement de l'activité économique et de l'emploi. La Banque mondiale place la France au 144^ème rang mondial quant aux coûts et aux délais de réalisation et complications des mutations immobilières qui relèvent précisément du monopole des notaires. La Commission européenne a elle aussi insisté sur la lourdeur, la lenteur excessive et le coût prohibitif du service notarial.

Enfin, le rapport Attali a pointé du doigt  un certain nombre de professions qui bénéficient de situations privilégiées sans que celles-ci soient justifiées, aux nombres desquelles les notaires sont visés. Les propositions formulées découlent de ce constat, à savoir ouvrir l'accès à la profession à tout détenteur d'un diplôme spécifique sans limite quantitative, supprimer les tarifs réglementés en les remplaçant par des tarifs plafonds et autoriser le rapprochement des études de notaires et des cabinets d'avocats.

Tout semble donc concourir à ce que le statut des notaires évolue à court ou moyen terme, sans toutefois que nous puissions savoir avec certitude l'ampleur ni la forme des modifications qui y seront apportées.

Ayons carrément mauvais esprit : un notaire, est ce que cela ferait un bon avocat (et vice versa) ?

Soyons bien clair : la fusion des professions de notaire et d'avocat n'est qu'une hypothèse marginale.

Il est par contre possible que les avocats profitent de l'évolution que connaîtra le statut des notaires, ou plus précisément de la restriction (suppression ?) d'un monopole considéré comme abusif, selon le sens profond des réformes qui seront mises en œuvre.

Le rapport final de la Commission des communautés européennes sur les professions libérales, présenté et approuvé le 9 février 2004, ouvre la porte en effet à l'ouverture à la concurrence « d'autres prestataires » juridiques de certaines des tâches aujourd'hui confiées aux notaires.

Autre document européen d'importance, la proposition de directive de l'ancien Commissaire au marché intérieur, le libéral néerlandais Frits Bolkestein, ne visait pas que le « plombier polonais » : elle prévoyait également la suppression de règles relatives au statut des notaires telles que le numerus clausus, le tarif obligatoire, le monopole sur les actes immobiliers, mais également et plus généralement une réforme d'envergure aux termes de laquelle des avocats-notaires disposeraient de fonctions étendues. Devant la levée de boucliers que cette directive a entraînée, le texte est retourné dans les méandres administratifs européens avant qu'une directive soit finalement adoptée le 12 décembre 2006, laquelle devrait être transposée sur le plan national avant la fin de l'année 2009 et … exclut finalement de son champ d'application les activités des notaires et des huissiers nommés par les pouvoirs publics, ce qu'a contesté la commission ATTALI et qui pourrait bien ne pas perdurer. La Commission européenne a en effet décidé de poursuivre la procédure tendant à voir abolir la condition de nationalité posée dans certains pays, dont la France, au titre de l'accès à la profession de notaire. Les pays résistants se défendent en soutenant, comme d'habitude, que les notaires disposent d'une part d'autorité publique et que cela justifierait leur position. L'argument ne devrait pas résister à l'examen d'une procédure en manquement au regard des règles communautaires et la France devra donc prochainement permettre à des ressortissants européens de devenir notaire. Cela constitue une attaque indirecte au monopole des notaires puisque le même argument de « l'autorité publique » fonde la position des résistants : s'il est écarté pour la condition de nationalité, il n'y a aucune raison pour qu'il prospère par ailleurs.

Dernier exemple : au gré d'un discours prononcé le 28 octobre 2003, l'ancien Commissaire européen à la concurrence Mario Monti a pris comme modèle les frais inhérents à l'achat d'une maison pour stigmatiser les surcoûts supportés par les consommateurs du fait d'une réglementation excessive et appelé à ce que la multidisciplinarité professionnelle soit favorisée (suivez son regard).

Les notaires eux-mêmes ne sont pas dupes des « cadeaux » qui leur sont faits par le Gouvernement au prétexte d'un souci de déjudiciarisation présenté comme profitable pour le citoyen-consommateur (lequel paierait donc son divorce sans disposer du contrôle impartial du juge mais l'opinion publique ne semble pas s'en émouvoir) et se soucient de leur avenir, parfois d'ailleurs en reconnaissant le caractère exorbitant de leurs privilèges.

Alors, tout en étant raisonnable, je me permets de faire un pari sur l'avenir, qui tient autant du vœu que de la stricte prospective. Si l'authentification des actes constitue une prestation particulière dont le rattachement à une mission d'intérêt général apparaît fondé, il n'en est pas de même de la seule rédaction des actes soumis à publicité foncière. Or, sur le plan national, une disposition tarifaire lie presque inéluctablement les deux prestations puisque le dépôt d'un acte au rang des minutes du notaire est soumis au même émolument, que le notaire en ait assuré la rédaction ou non. Résultat logique : rares sont les personnes qui trouvent un intérêt à ce que l'acte juridique soit rédigé par un autre professionnel du droit que le notaire. Il suffirait donc que la tarification des notaires soit modulée pour que les parties à un acte disposent enfin et effectivement d'un libre choix du prestataire de service auquel ils souhaitent confier leurs intérêts. Et ça, c'est à mon sens tout à fait plausible.

Julien SALOMON