INTRODUCTION

L'émergence d'un doit pénal « des affaires » est contemporaine de la création, au XIX^ème  siècle, des premières formes modernes de sociétés.

Aussi, la nécessité de disposer d'incriminations spécifiques pour protéger notamment l'intérêt des créanciers et des actionnaires, a conduit le législateur à créer des infractions adaptées aux cas où le droit commun ne trouvait pas à s'appliquer.

I/ L'évolution du droit pénal des affaires depuis le XIX ème siècle

A/ Une pénalisation excessive qualifiée « d'erreur de politique criminelle »

Le droit pénal des affaires au sens strict, c'est à dire qui comprend les infractions spéciales hors du champ du Code Pénal et non le droit commun, apparaît au milieu du XIX^ème  siècle.

Le premier élément est constitué par le vote le 17 juillet 1856 d'une loi portant sur les sociétés en commandite par actions.

Elle créée les premières infractions spécifiques au droit des affaires, par exemple l'incrimination de distribution de dividendes fictifs.

Les motifs de cette loi sont très éclairants : sanctionner les fraudes spécifiques au droit des affaires et ce dans la mesure où les infractions au droit commun sont d'une part apparues comme non adaptées au monde des affaires et d'autre part en raison du constat selon lequel il est difficile d'étendre les infractions de droit commun du fait du principe d'interprétation stricte des lois pénales.

Cette catégorie d'infractions n'a jamais été remise en cause et très peu de praticiens et d'universitaires ont soutenu une dépénalisation totale de ces infractions.

Le second motif de cette loi est la recherche d'une bonne exécution des prescriptions du droit des sociétés.

Puis, le droit pénal des affaires va se développer dans ces deux sens : Développement de la répression des actes frauduleux et augmentation du nombre de normes relatives au droit des sociétés entraînant un accroissement corrélatif des obligations, ainsi que des infractions liées à ces nouvelles règles.

Cependant, la doctrine pénaliste et commercialiste a critiqué cette pénalisation excessive, qualifiée « d'erreur de politique criminelle ».

B/ L'amorce d'une dépénalisation dès le début des années 80

* Préconisant la dépénalisation, universitaires et parlementaires (notamment le Sénateur MARINI) proposent de maintenir le droit pénal pour les fraudes mais de dépénaliser la violation d'obligations formelles.

Ces discours sur la dépénalisation vont trouver un écho à travers une série de textes :

- Ordonnance du 1^er décembre 1986 en matière de concurrence : ce texte opère une dépénalisation, car il supprime la plupart des infractions pénales en la matière.

Toutefois, cette dépénalisation ne se fait pas sans contrepartie, mais au profit du transfert d'un pouvoir de sanction vers une autorité administrative indépendante.

La dépénalisation n'emporte ainsi pas la disparition de la sanction, mais amène à envisager de nouvelles sanctions.

- Loi « nouvelles régulations économiques » (NRE) du 15 mai 2001 :

Elle n'est pas quantitativement la plus importante puisqu'elle ne dépénalise qu'une vingtaine de délits figurant dans la loi de 1966 mais est annonciatrice des évolutions suivantes.

Avec la loi NRE, ces suppressions sont réalisées au nom de l'inefficacité de la sanction pénale considérée comme complètement inefficace du fait du long délai entre la commission de l'infraction et le prononcé de la sanction.

Il est alors substitué à la sanction pénale une sanction civile par le biais d'un référé injonction auprès du Président du Tribunal de Commerce qui peut fixer des astreintes voire désigner un mandataire.

La suppression est également opérée au nom de l'inutilité formelle de ces infractions : c'est le cas de la fraude dans la constitution des sociétés.

Le critère de dépénalisation est ici le cumul de l'infraction spécifique avec une infraction de droit commun.

La loi NRE n'a conservé qu'une seule infraction de ce chef consistant dans la surévaluation des apports en nature, les trois autres étant inutiles car punissables par ailleurs au titre de l'escroquerie ou du faux des écritures.

La loi NRE répond ainsi à une préoccupation constitutionnelle (C. cons. 16 juillet 1966 : la création d'une infraction relevant déjà d'une autre incrimination n'est pas justifiée et donc inconstitutionnelle car contraire au principe de nécessité des incriminations).

- Loi du 1^er août 2003 sur la sécurité financière et sur l'initiative économique :

Elle procède à une plus grande dépénalisation en terme quantitatif, mais seulement sur le premier aspect, c'est-à-dire la dépénalisation d'infractions qui punissent la violation d'obligations formelles.

Ces infractions sont dépénalisées en raison de l'inefficacité de leur sanction pénale.

A ces sanctions pénales sont substituées des nullités.

- Ordonnance du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalités pour les entreprises

  - Ordonnance du 25 juin 2004 sur les valeurs mobilières

Ces 2 textes procèdent à une nouvelle dépénalisation au profit de sanctions civiles.

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La doctrine a formulé certaines critiques sur ce mouvement de dépénalisation, non pas dans son principe, mais dans sa mise en œuvre : la dépénalisation serait ainsi :

Spécialisée, le législateur ne s'étant pas attaqué à l'ensemble des incriminations mais seulement à des domaines précis qu'il examinait à un moment donné;

Désordonnée, car laissant des « failles » dans la dépénalisation, qui rendent incohérent le dispositif pénal existant;

Sélective, car mettant de coté les infractions les plus graves, qu'elle n'avait p&as vocation à modifier (par exemple la question de la prescription de l'abus de biens sociaux).

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Cependant, la dépénalisation du droit de la vie des affaires est une attente forte des acteurs économiques.

II/ Les enjeux contemporains de la dépénalisation

- Ont ainsi été stigmatisés :

- Le caractère déstabilisant pour l'entreprise et ses dirigeants de la procédure pénale,

- Son impact médiatique à la fois trop fort lors de la mise en examen et trop faible lors des ordonnances de non-lieu,

- Ses conséquences économiques voire boursières.

- Certains sont allés plus loin en estimant que ce risque pénal était une des causes de la réticence des entreprises étrangères à s'implanter en France.

C'est l'attractivité de la France aux investisseurs qui serait ainsi un des enjeux de la dépénalisation.

- Toutefois, la dépénalisation a également été présentée par plusieurs intervenants comme devant s'inscrire dans une démarche conforme à l'intérêt général.

Et ce en respectant un ordre public de protection, qui est triple :

-une protection du faible contre le fort et donc l'existence d'outils juridiques, pénaux ou non pénaux, accessibles à tous,

- une protection de la sécurité, de la santé, et du patrimoine des citoyens au besoin en nécessitant la mise en place de contreparties  aux infractions pénales.

- une confiance légitime dans le marché, et donc, dans l'ensemble du système économique.

Combiner le besoin légitime de la confiance des entreprises dans la norme et les acteurs de la norme en respectant l'intérêt général, la protection des investissements et l'égalité devant la loi constitue ainsi sans doute l'enjeu fondamental de la dépénalisation du droit de la vie des affaires.

III/ Mises en jeu et perspectives

            A/ Reconfigurer le champ pénal

Le droit pénal des affaires n'est pas un droit autonome.

L'identité du droit pénal est ainsi forgée par des composantes multiples (droit pénal des mineurs, terrorisme, stupéfiants…) avec nécessairement des spécificités propres, ce qui est le cas du droit pénal des affaires.

Toutefois, sa dépénalisation doit s'articuler de façon cohérente avec les autres branches du droit pénal.

La dépénalisation du droit des affaires recouvre plusieurs mouvements normatifs, qui ne sont pas exclusifs les uns des autres.

Il peut s'agir d'un processus de désincrimination « sèche » ou par substitution, mais également d'une meilleure harmonie dans la définition et la répression des infractions, d'une amélioration de l'accès à la Justice civile, ou d'une réduction du temps pénal, en clarifiant le droit des prescriptions.

Parallèlement, désincriminer nécessite d'examiner l'effectivité de la sanction pénale.

Le premier volet de la dépénalisation consiste à réduire l'espace pénal, en supprimant des infractions ou en limitant le périmètre des incriminations ou en réduisant les pénalités encourues, le tout, avec ou sans mécanismes de substitution.

Il conviendra ensuite de mette en œuvre ces principes dans les différentes branches du droit pénal des affaires auxquelles s'est intéressé le groupe de travail.

Modifier les qualifications pénales et améliorer le régime applicable aux personnes morales est également envisagé.

1/La désincrimination

La dépénalisation est plurielle et ses heurte à des contraintes

                                    a)Les modes de désincrimination

Une suppression de la qualification pénale : le texte incriminateur est supprimé de l'ordonnancement juridique et l'infraction disparaît;

Une réduction du périmètre de la qualification pénale, en modifiant ses éléments constitutifs, matériel ou moral : l'infraction ne disparaît pas, mais le champ de la pénalisation est réduit.

b) Les contraintes structurelles limitant la désincrimination

L'autonomie du législateur en matière de droit des affaires n'est pas totale, comme dans toutes les branches du droit :

Elle doit prendre en compte un certain nombre de contraintes structurelles, à la fois économiques, juridiques et éthiques, qui permettent à contrario de tracer les frontières des incriminations dépénalisables.

Mais la marge de manœuvre du législateur est également encadrée par des contraintes juridiques, essentiellement supra nationales : En effet, la France est partie à un certain nombre de conventions internationales qui imposent à ses signataires de sanctionner pénalement certains comportements, dans l'intérêt de tous, notamment d'une concurrence équitable entre les entreprises des différents pays signataires.

Ainsi, la convention de Mérida contre la corruption impose aux États de mette en place des sanctions contre certains comportements, notamment l'abus de biens sociaux.

Le doit pénal vient ici garantir une obligation afin d'éviter des mécanismes civils, notamment les nullités, qui sont considérées comme fragilisant la sécurité juridique des opérations commerciales.

Ainsi, le socle du droit pénal des affaires, composé de trois infractions mères (l'abus de confiance, l'escroquerie et le faux), ainsi que leurs déclinaisons en infractions spécialisées (le faux en écriture comptables, l'abus de confiance en ABS) doit être maintenu en l'état.

Il constitue un gage de la confiance légitime des citoyens dans le système économique.

C'et également le cas de certaines infractions du droit de la consommation, qui sanctionnent des pratiques frauduleuses, agressives ou dangereuses, entraînant un déséquilibre des forces entre professionnels et consommateurs.

c) Les critères de la désincrimination

Le critère de la gravité l'intérêt protégé a été proposé.

Si la pertinence ne peut être mise en doute, il se confond en réalité avec la suppression de l'obligation sanctionnée.

En effet, il ne s'agit plus seulement de ne plus sanctionner un comportement, il s'agit de le rendre licite.

Ainsi, plus qu'une dépénalisation, c'est une modification de la norme de fond qui est ici en cause, qui n'appelle donc pas dans ce cas de mécanismes de substitution.

2/ Les mécanismes de substitution

Plusieurs mécanismes de substitution sont possibles : civils ou administratifs, a priori ou a posteriori, existants ou à créer.

→        Les amendes civiles

Les amendes civiles sont des sanctions pécuniaires prononcées par le Juge civil à l'encontre d'une des parties, à la demande de son contradicteur, mais au profit du Trésor Public.

→        Les injonctions de faire

Créées par la loi NRE du 15 mai 201 pour certaines infractions en droit des sociétés, les injonctions de faire sont définies aux articles L 238-1 et suivants du Code de Commerce.

Elles permettent à toute personne intéressée de demander au Juge d'ordonner, au besoin sous astreinte, la production de documents ou l'exécution d'une obligation.

Il s'agit donc de garantir l'effectivité de la norme sans recourir au droit pénal, mais au mécanisme de l'astreinte, unanimement reconnu comme très efficace.

→        Les nullités

La substitution d'injonctions de faire à une infraction pénale n'est pas toujours adaptée, notamment quand il s'agit de sanctionner un événement passé.

Le mécanisme de la nullité de l'acte passé en fraude de l'obligation légale ou contractuelle apparaît alors plus appropriée